A gestão dos ilegalismos pelo legislador: Lei 15.397/2026, mercado do crime e os limites do garantismo processual

Há cerca de uma semana publiquei sobre o fato de a Lei 15.397/2026 haver sido sancionada e ter sido instituída uma expansão penal sobre alguns delitos do ordenamento jurídico nacional. No dia seguinte, haja vista o veto presidencial estabelecido, vimos nascer um Projeto de Lei propondo elevar o teto geral de cumprimento de pena privativa de liberdade para cinquenta anos no Brasil. Para a crítica garantista, essa sequência confirma o diagnóstico do punitivismo simbólico, no qual o legislador erra porque não sabe o que faz. Mas há uma hipótese mais incômoda, formulada por Michel Foucault, de que o legislador sabe sim o que faz. Neste cenário, o sistema penal não tem como função suprimir as infrações, mas geri-las: distingui-las, distribuí-las, tolerá-las ou criminalizá-las segundo uma racionalidade que não é técnico-dogmática, mas econômico-política¹. Sob essa ótica a Lei 15.397/2026 e o PL 2170/2026 não são evidências de incompetência legislativa, mas indícios de uma linha de produção em funcionamento.

Em A Sociedade Punitiva, Foucault demonstrou que a penalidade burguesa não se desenvolveu como instrumento de supressão das ilegalidades, desenvolveu-se como instrumento de sua gestão diferencial: "fixar limites de tolerância, pressionar alguns, dar terreno a outros, excluir uma parte dos ilegalismos e de seus praticantes, tornar útil outra parte"². Nessa seara, devemos entender que o objetivo final do sistema penal não é a ausência de crime, mas a distribuição assimétrica de quais tipos penais são perseguidos e com qual intensidade, sobre quais corpos e em quais territórios.

Nessa perspectiva, a Lei 15.397/2026 é um instrumento de gestão diferencial bastante preciso, uma vez que eleva a pena de furto simples, majora o latrocínio para vinte e quatro a trinta anos e endurece o roubo patrimonial, condutas cujos autores típicos são indivíduos de baixa renda, em contextos de vulnerabilidade social, flagrantemente visíveis aos aparatos policiais. Por sua vez, os novos tipos criados para a criminalidade digital são construídos com indeterminação típica suficiente para tornar sua aplicação contra os grandes operadores da criminalidade financeira seletiva e excepcionalmente difícil. Dependem de provas digitais voláteis, cuja cadeia de custódia o Código de Processo Penal de 1941 não disciplina, e cujos autores relevantes operam em camadas organizacionais que dificilmente coincidem com o indivíduo alcançado pela investigação policial ordinária³. A ausência de marcos processuais para esses novos tipos não é defeito técnico, mas parte constitutiva da seletividade que o sistema reproduz. Como assinala Zaffaroni, o sistema penal está "estruturalmente montado para que a legalidade processual não opere e, sim, para que exerça seu poder com altíssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente, aos setores vulneráveis"⁴.

A lei cria tipos sem nomear as categorias, sem disciplinar o iter criminis, sem estabelecer o momento consumativo, entre outros⁵. O que a perspectiva foucaultiana acrescenta é a pergunta sobre a função dessas lacunas: elas não são omissões a corrigir, são espaços de discricionariedade deliberadamente deixados abertos, para permitir ao sistema penal incidir seletivamente sem que a seletividade seja legalmente prescrita. A imprecisão atua como um instrumento de governo.

A racionalidade neoliberal e o mercado do crime

A segunda chave de Foucault articula a gestão dos ilegalismos com a racionalidade neoliberal. Foucault, analisando os teóricos neoliberais Gary Becker, Stigler e Ehrlich, identificou que, sob a grade econômica, "a boa política penal não tem em vista, de forma alguma, uma extinção do crime, mas sim um equilíbrio"⁶. Trata-se de intervir no "mercado do crime", não para eliminá-lo, mas para modular a oferta mediante o cálculo racional de custos e benefícios; aumentar o custo da punição para certos crimes reduz sua oferta até o ponto ótimo, não além. O objetivo não é a sociedade sem crime, é o equilíbrio gerenciável entre demanda punitiva e custo político da repressão⁷.

O PL 2170/2026, apresentado pelo Dep. André Fernandes (UNIÃO/CE) em 5 de maio de 2026, um dia após a sanção da Lei 15.397/2026, é a expressão mais direta dessa racionalidade⁸. Sua justificativa é formalmente técnica: o Executivo vetou o dispositivo da Lei 15.397/2026 que elevava a pena do roubo com lesão grave para dezesseis a vinte e quatro anos porque, naquelas condições, ela superaria a pena mínima do homicídio qualificado (doze anos), gerando "desproporcionalidade sistêmica". Dessa maneira, o PL 2170/2026 aceita a lógica do veto e propõe a correção estrutural de elevar o homicídio qualificado para vinte a cinquenta anos, elevar o teto geral do art. 75 do Código Penal para cinquenta anos e, assim, reestabelecer a hierarquia punitiva perdida⁹.

A justificativa do PL é reveladora, afirma que cinquenta anos é teto racional porque "a expectativa de vida do brasileiro supera os 76 anos segundo o IBGE", o que preserva "ao condenado a expectativa futura de liberdade que a Constituição exige"¹⁰. É o cálculo do homo oeconomicus transposto ao legislador. A pena é produto; o teto, parâmetro de compliance constitucional; a proporcionalidade, critério de equilíbrio entre oferta de punição e limites do mercado normativo. A "proporcionalidade" invocada no PL não é o princípio constitucional que limita o poder punitivo, mas é seu inverso, um operador retórico que converte cada inconsistência sistêmica em argumento para elevar todas as penas envolvidas, numa eterna escada ascendente, sem ponto de chegada definido.

Isso é o que Foucault chamou de "inflação legal": a produção permanente de normas penais como modo de fazer o sistema de segurança funcionar, não como instrumento de redução da criminalidade¹¹. A sequência PL 3780/2023; Lei 15.397/2026; veto presidencial; PL 2170/2026 não é ciclo de erros, é cadeia de produção. Nessa esteira, cada lei gera a inconsistência que demanda a próxima lei, alimentando uma demanda punitiva que é, ela própria, produto político rentável. O mercado é o tribunal econômico permanente em face do legislador penal e o eleitorado punitivo é seu principal acionista¹².

O garantismo radicalizado pelo diagnóstico foucaultiano

O diagnóstico foucaultiano não dispensa o garantismo, ele o radicaliza. Se a seletividade é estrutural e deliberada, as garantias processuais deixam de ser proteção técnica e tornam-se resistência política, consubstanciando-se nos únicos instrumentos institucionais capazes de tornar a seletividade cara; ao obrigar o sistema a aplicar a lei com igual rigor, independentemente do perfil socioeconômico do acusado.

Ferrajoli é preciso ao estabelecer que o processo penal é a condição de validade da norma penal. Sem o instituto do nulla poena sine iudicio, dotado de conteúdo epistêmico real pela prova verificável, cadeia de custódia preservada e autoria demonstrada, a pena é arbitrária em seu fundamento, qualquer que seja o quantum estabelecido pela lei¹³. A questão central que a Lei 15.397/2026 deixa em aberto não é quanto vale a pena do furto ou do roubo, é como se prova, em juízo, a fraude eletrônica por clonagem; como se preserva a cadeia de custódia de um log bancário; quem responde na organização criminosa que opera contas-laranja quando apenas o portador final é identificado. Geraldo Prado demonstrou que a quebra da cadeia de custódia da prova contamina não apenas a evidência diretamente afetada, mas todos os elementos que dela derivam, o que, nos novos tipos da Lei 15.397/2026, é questão de primeira importância, dada a volatilidade e a manipulabilidade das provas digitais envolvidas¹⁴.

Aury Lopes Jr. sintetizou com precisão a dimensão política do problema: o processo penal é o termômetro de aferição do nível de autoritarismo ou democratismo de um Estado¹⁵. Uma lei penal que expande a criminalização sem estruturar os marcos processuais correspondentes não produz segurança jurídica, produz zonas de arbítrio onde a intensidade da repressão depende da discricionariedade das agências de persecução penal, não de critérios legais precisos. E zonas de arbítrio, na lógica da gestão diferencial dos ilegalismos, não são lacunas a preencher, são instrumentos de governo a preservar.

A proposta normativa que deriva dessa análise é, portanto, mais radical do que a criação de um filtro técnico no processo legislativo. Não se trata de melhorar a qualidade dogmática das leis penais, trata-se de tornar visível a função política que elas exercem. A exigência de assessoria técnica especializada em dogmática penal e processo penal no processo legislativo não é, primordialmente, uma demanda de eficiência, é uma demanda de transparência, ao obrigar o legislador a explicitar as escolhas sobre quais ilegalismos serão tolerados e quais serão perseguidos, sobre quais provas são exigidas e quais são dispensadas, sobre qual arquitetura processual sustenta cada novo tipo penal. Tornar essas escolhas explícitas é torná-las politicamente contestáveis e, portanto, no vocabulário foucaultiano, o máximo que o direito pode oferecer como resistência: não a supressão do poder, a sua visibilidade¹⁶.